十大维权困境困扰职工 专家学者揭示当前维权难点
2013-12-04 11:47 点击量:899 来源： 中工网——《劳动午报》
法制宣传日专题报道
十大维权困境困扰职工
——本报记者采访专家学者揭示当前维权难点
今天是第14个全国法制宣传日，在这个集中弘扬法治精神的日子里，我们分外牵挂广大的基层劳动者。随着《劳动法》、《工会法》等重要法规贯彻实施，劳动者的权益保护有了长足的进展。但基层劳动争议案件居高不下、劳动关系不和谐的杂音还是不绝于耳。为此，我们特别采访了10位长期服务基层的劳动维权专家，就困扰职工维权的热点难点问题进行了集中梳理，希望为建设法治国家、维护职工权益尽微薄之力——
困境1： 女工“三期”期间维权难度仍大
“三年不能怀孕”、“想怀孕还得排队”……随着形势的发展，女职工队伍状况也发生了许多新变化。但在一些非公企业，侵害女职工劳动权利的现象仍不同程度存在。一些用人单位招工避开女工生育年龄段，或生育前即终止劳动合同。有的企业甚至在合同上明确规定，女职工在聘用期间不得怀孕生育。
由于女职工在生理上的不便，导致她们在遭遇劳动争议后，维权难度很大，有的“三期”女职工更因为身体原因而放弃维权。在我作为工会援助律师代理的一个案件中，职工李某是某大厦的厨师，可单位未与她签订劳动合同、也未缴纳社保，但为了得到工资，她仍然勤恳工作。2004年2月，她怀孕了，而在同年8月，该公司却在明知她怀孕的情况下，向她下发了解除劳动合同通知。之后，我连续代理了多起关于“三期”女职工维权的案件，深感女职工维权的不易。
2012年4月公布并开始施行的《女职工劳动保护特别规定》，加强了对女职工的特殊保护，从我们中心受理的法律援助代理案件分析，2012上半年，共受理女职工劳动争议案件173件；2013年上半年，我们受理59件。从受理数量上分析，涉及女职工的劳动争议案件同比下降了65.9%，这说明，北京在新规定实施的一年多来，女职工劳动纠纷显著下降。新规定对用人单位关爱女职工起到了积极的保护作用，但从受理的数量来看，女职工自身维权依然还是存在难度。
针对企业侵害女职工合法权益的行为，我建议女职工在劳动关系存续期间要注意收集、保留相关证据材料。如新入职时，用人单位是否书面告知了女职工禁忌从事的劳动范围的岗位；劳动关系建立后，单位是否签订了劳动合同，缴纳了包括生育保险在内的社会保险费等。
困境2： 违法解约问题依然突出
做了近四年的调解工作，我感觉劳动者最头疼的就是，企业违法解除劳动合同的认定问题。
对于用人单位而言，经常会以这样几种手段规避违法解除劳动合同： 一、让员工签订自愿或因个人原因离职的协议；二、口头解除劳动者的劳动合同；三、注销掉员工指纹打卡的客户端，封闭员工工作邮箱迫使员工申请离职；四、告知要做工作交接，但不安排专人办理交接手续；
员工遇到这样的现象只能向相关部门反映和申诉，但没有书面证据，难以得到法律保护和支持。在企业和职工双方出现争议后，由于调解员、仲裁员和法官都不在现场，无法取得有力证据证明劳动者所说情况的真实性，所以在实际案件处理中通常是按照协商一致解除或正常解除来解决的，对于职工而言，其合法权益遭受了一定的损害。因此这个问题应该引起重视。
作为一名调解员，我给职工以下提示：一、如遇到强迫签署个人原因离职等协议的，可以直接报警解决；二、企业的口头解除劳动合同并不是正式解除流程，职工应继续工作直到企业出具书面手续，以避免因旷工导致被辞；三、如遇到注销打卡记录和封闭邮箱等现象，应注意搜集工作证据；四、对于企业不安排工作交接人员的行为，劳动者需及时提醒，或直接向相关部门反映此情况。
困境3： 少缴社会保险费令员工头疼
《社会保险法》实施三年来，员工社保意识显著提升，但仍然面临社保维权难，尤其是“少缴社保”问题。由国内最大的社保专业网站“我要社保网”发布的《2012年中国企业社保白皮书》显示，目前中国企业缴费基数合规问题堪忧，风险巨大。根据目前全国各地相关政策规定，社保缴费基数主要依据职工上年月均工资或当月及上月工资为基础来核定，以前者为多。但是根据调查，目前只有31%的单位做到了合规缴纳，统一按最低基数下限缴纳的占到近1/3.
员工“少缴社保”维权难主要难在以下三点：
一、“维权走错门”。社保争议的救济渠道与一般的劳动争议救济渠道略有差别：社保争议由于涉及政策复杂且涉及部分公法性质，应走行政救济渠道，即到劳动行政机构监察部门或社保行政机构稽查部门进行举报或投诉；但很多劳动者对此并不知悉，仍会选择到熟悉的劳动仲裁部门申请仲裁，从而导致不受理或即使受理也会批转社保行政机构。
二、“举证不给力”。在员工遇到的社保违法行为中，“漏缴社保”和“少缴社保”对于员工维权来说举证难度是相差很大的：漏缴社保意味着单位与劳动者存在劳动关系期间应缴未缴，由于是完全没有缴纳，那么员工只需证明存在劳动关系即可；而少缴社保则意味着单位申报的社保缴费工资基数不正确，员工不但需要证明存在劳动关系，还需要证明实际工资情况，而相关证据并不为员工掌握，员工举证存在一定难度。
三、“政策不熟悉”。我国社保政策较为复杂，碎片化现象严重，各地缴费政策差异较大。而用工单位的工资分配、福利制度等又属于用工自主权，不同单位差异极大，普通员工难以精准掌握和辨别。
困境4： 单位不配合职工工伤难认定
员工出工伤后，在申请认定时，单位不配合仍是目前容易产生劳动争议的问题，同时这也是一个令职工较为头疼的问题。工伤认定需要先认定劳动关系，再证明属于工伤范围，最后才能主张赔偿。实践中，不少企业由于想逃避责任，往往想尽各种办法否认与员工间的劳动关系。
最近的一个案例很具有代表性，2011年8月1日，一位装修员工在工作中猝死，等到工友发现，120赶到时已经不具备抢救意义，直接宣布死亡。这对于死者的家属无疑是个晴天霹雳，家中的顶梁柱倒下了。由于没有为员工缴纳工伤保险，而包工头只愿意支付两万元赔偿，让死者家属感到很绝望。
由于双方无法达成一致意见，家属采取诉讼的方式。历时两年多，走了七八个程序，直到前几天法院才作出最终判决，裁定装修公司赔偿死者家属30万元。
虽然历时长、手续复杂，但最终能够拿到赔偿金也是个不错的结局了。还有一些工伤的职工，由于企业没给签合同，甚至没有任何证据证明和单位存在劳动关系，难以主张工伤赔偿。
这个问题在建筑领域表现得尤为明显，建筑工很多都是“老乡带老乡”招来的，而且流动性很大，有的干一两个月就走。因此，不签订劳动合同、不缴纳社保现象经常发生。
当然，上述案件中的企业方，本来是为了省钱，没有为职工缴纳社会保险，却要为此付出更大代价。一个小型装修公司突然支出30万，对于他的经营造成了极大影响。
困境5： 工作环境安全隐患不容忽视
除了人们通常都较为关注的欠薪、劳动合同问题及社保缴费问题外，我认为，还有一个问题值得格外关注，即关于如何认定企业是否为员工提供了安全的工作环境。
随着城市建设的加速，室内污染问题逐渐受到了人们的重视，对于居民而言，如何选择环保家居产品，很多人都会格外关注。可别忘了，还有一大部分建筑是企业办公用的，由于不直接涉及到自身利益，很多单位在装修的时候，只注重外表，很少考察其环保性能。而且大部分办公用房是刚装修好，便立即投入使用。其中的环境污染可想而知。最近，我代理了很多员工因受到办公室内环境污染而诉诸法律维权的案子。
前些天，又一位女职工来找我寻求帮助。由于检测出胎儿畸形，她刚刚终止妊娠。她怀疑是因为自己怀孕后，单位新装修的空气污染造成的，并且用市面上出售的甲醛试纸检测出自己的办公室确实甲醛含量超标。
但是，这种案子要想胜诉非常有难度，因为检测是当事人自己做的，很可能得不到企业方的认可。而且，还需要找到能证明胎儿畸形和甲醛污染有直接关系的证据，这在目前的操作中几乎不可能。
类似的问题在实践中我们经常碰到。主要原因在于，企业根据自身的发展，需要搬家或者重新装修办公室。并且从经济成本考虑，通常不会空置一段时间，而是要求员工立即搬入，而装修材料造成的空气污染已经成为普遍问题，且空气污染对职工造成的伤害往往是隐秘的。
目前，空气污染究竟如何认定、谁来指定检测机构、谁来监管还处于真空地带。这就需要有关部门出台相关规定，才有可能真正维护职工合法权利，保障职工有一个安全的工作环境。
困境6： 用工不签劳动合同时有发生
虽然法律明确规定：用人单位自用工之日起一个月内，必须与劳动者订立书面劳动合同。但现实中有些用人单位拒不执行，加之有些监管部门不作为，处罚力度不够，以及就业紧张等原因，不签劳动合同的现象时有发生。
没有劳动合同，往往会间接导致员工的诸多权利在受到侵害时难以得到维护。比如，员工受伤后的工伤认定问题，被辞退后的索赔问题等都会直接受到影响。
我曾经代理过这样一起案件。2010年3月，在北京一家采石场工作的职工张先生，在工作中，不幸被飞溅起来的石块击伤左眼，当时工地队长把张先生送到附近的医院，进行了简单治疗，而后续的医疗费用都是张先生自己出的。后来张先生眼睛仍然看不清东西，医生说还要进行二次手术。可单位不让张先生上班了，理由是他们之间没有签订劳动合同，而且工厂说是张先生自己工作时弄伤的，也不给赔偿。同时，因为张先生没有签订劳动合同，如果他直接申请工伤认定，可能不会被受理。
实践中，由于不签劳动合同造成的其他权利遭到侵害后无法维护的情况，也很普遍。导致劳资双方不签劳动合同的原因多种多样，但是用人单位图省事，企图少缴甚至不缴社保，以便能随时炒掉员工等是根本原因。因此，劳动合同本身虽然不具备直接的物质利益。但它是员工权利的护身符。如果没有劳动合同的保护，员工的权益随时可能遭到肆意侵犯。
因此，我建议劳动者，在入职到一家企业后，如果在法定期间，对方仍然没签劳动合同，一是要及时和用人单位进行沟通；另一方面，也可向有关部门申请维权。
困境7： 想签无固定期合同依然很难
按照《劳动合同法》规定，当劳动者在该用人单位连续工作满10年；用人单位初次实行劳动合同制度，或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年；或者连续订立二次固定期限劳动合同的，续订时除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。
尽管法律有明确要求，但一些用人单位却不愿与符合规定的职工签订无固定期限劳动合同。究其原因，他们认为这种劳动合同是铁饭碗，一旦职工端上了，单位就不能再与他们解除劳动关系，即使出现问题也得养着他们直到退休为止，这无疑会成为单位的负担。
其实，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不等于不能终止，当职工违反了法律规定、劳动合同约定，或者严重违反了单位规章制度时，用人单位仍然可以依据法律与职工解除无固定期限劳动合同。
无固定期限劳动合同是把双刃剑，在更好地保护职工合法权益的同时，也赋予了用人单位更便利管理员工的权利，只要用人单位完善劳动合同内容，把相关条款融入其中，就可以放心地与符合条件的职工签订无固定期限劳动合同。
困境8： 超时加班不付费困扰员工
被迫超时加班及加班后拿不到加班工资，目前仍是职工维权中的一大难点。实践中，除了国家机关、事业单位及正规国企外，大部分用人单位都存在不同程度的违规加班现象。
比如，一些企业借口综合计算工时制，不仅周六日不让员工休息，即使法定节假日仍然照常上班，有些农民工整年乃至几年都没有回家过过春节。还有一些外企采取的是“隐性加班”的做法，即不鼓励甚至禁止员工在单位加班，但实际上安排的工作量远远超过员工正常额度。员工只好被迫把工作带到家里，回家之后，继续工作。在我代理的案子及来律所咨询的人中，不少外企员工都反映工作太累。
除了超时加班外，不能足额拿到加班费甚至根本拿不到加班费也是职工维权中令人头疼的问题。法律规定，员工主张加班费的话，要首先证明自己曾经加过班，换句话说，主张加班费的证明责任在劳动者这边。如果劳动者不能拿出证据证明自己加过班，则加班费的主张将很难得到支持。
实践中，无论是常年加班、每天超时加班、还是“隐性加班”，劳动者举证都非常困难。比如，周六日加班和法定节假日加班，用人单位不给记考勤。再比如，在每天延长劳动时间的情况下，用人单位要么没有相应的打卡机，要么对打卡机设置了相应打卡时段。员工打完卡即视为已经下班，可实际上，人还在单位继续干活。至于“隐性加班”，员工就更难举证了。
综上，我认为劳动者平时应树立证据意识，采取多种手段刻意留下加班工作的相关证据，比如短信，电子邮件等。至于在立法层面，现有法律法规的内容对劳动者的保护已经基本到位了，关键是实操过程中劳动者要注意保留证据。
困境9： 职工受雇于包工头难确认劳动关系
目前，很多员工跟所在单位没有签订劳动合同，也没有缴纳社保的记录，只是通过包工头介绍到工地从事工作，这就导致实践中，一旦发生工伤或者离职，确认双方劳动关系成了实实在在的难题。我们目前受理的农民工伤害案件，有90%以上的是通过工伤程序寻求保障的，这样的保障力度比较大，因此需要确认与单位的事实劳动关系。
能否确认劳动关系直接影响着员工诸多权益。以工伤申请认定为例，在建筑行业，目前很多总承包公司都是按照工程造价集中为员工投保工伤保险，因此，员工通过工伤程序可以追讨工伤保险的待遇。
员工在工作中受伤后，确认劳动关系是工伤维权程序的第一步，也是工伤认定能否进行下去的关键。确认劳动关系首先需要找到适格的主体，而目前有的员工只认识小包工头，还需要再往上逐步查找，直到分包公司作为主体，法律程序才能进行下去。因此，在维权过程中，员工要尽可能借助同事的帮助，搜集证据或者作证。目前为了防止虚假诉讼，法院对证据的审查是比较严格的，因此员工需要提供充分的证据。
为了保护自己的合法权益，我建议员工要有及时搜集证据的意识，一旦发生伤害，应由自己或同事尽快在现场拍摄些照片作为证据。照片中需要保留的要素包括本人受伤的现场、工地或工程的名称等。最好拨打120，通过120送到医院，这样可以保留120的出诊记录作为证据。由谁送到医院、谁签字，这些都可以作为确认双方劳动关系，进而认定工伤的基本的证据。如果受伤后没人负责，还可以拨打110，通过110出警后调查的记录，也可以达到搜集证据的目的。
困境10： “同工同酬”实现程度不乐观
目前“同工同酬”劳争纠纷，仍是困扰劳动者和用人单位的一大难题。
随着2013年7月1日《劳动合同法》修正案的实施，以及劳动者自我维权意识不断增强，劳动争议案件中的诉求内容发生了显著变化。过去在劳动争议案件中，劳动者大多仅要求单位支付加班费、提成工资、补偿金，但目前一些劳动者除要求上述款项外，还增加了“同工同酬”的诉求。但由于许多劳动者对“同工同酬”的理解存在一定误区，其诉讼请求未能获得支持。
按《劳动合同法》的规定，同工同酬仅在“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的”、“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的”以及“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”等情形下予以适用。也就是说，除以上几种情形外，其他以“同工同酬”为案由的劳动争议案件，法院是不予受理的。
特别需要指出的是，“同工同酬”，并不等于“同岗同酬”。而法院在审理同工同酬案件时，要认定用人单位是否违反“同工同酬”，有以下几个标准：第一、双方劳动合同对于工作岗位及工资报酬是否有明确约定；第二、同工同酬不是同样的工作，同样的报酬，而是要审查用人单位的工作岗位等级及薪酬分配办法，是否合法；第三、用工单位的“同工同酬”行为，是否存在用工歧视。
